刘某与王某民间借贷纠纷案

【案情简介】

上诉人刘某退休后于2013年2月受聘于被上诉人某咨询管理公司（以下简称“某咨询管理公司”），宋某为该公司的法定代表人。上诉人受聘至某咨询管理公司后，引介多人向该公司投资，被上诉人是其中之一，被上诉人投资后，某咨询管理公司为其签发《投资意向书》。被上诉人自2012年10月后陆续向宋某账户打入涉案款项，被宋某使用。

应被上诉人要求及宋某的指示，上诉人以个人名义于2014年11月1日向被上诉人出具借条一张“今借王某人民币2500000元，年息14%”，落款处由刘某签字确认。并于当天，某咨询管理公司出具了一份“关于王某出具借条的说明”，内容为“2014年11月1日，刘某为王某出具了贰佰伍拾万元的借条一份，实际借款人是某咨询有限公司，刘某是职务行为”，并加盖某咨询管理公司的公章。

【代理意见】

一审判决事实不清，证据不足，且本案存在涉嫌刑事犯罪的可能，依法应予发回重审、中止审理或驳回起诉，理由如下：

一、涉案款项宋某已涉嫌非法吸收公众存款。

2015年8月17日，烟台市公安局莱山分局以宋某涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，现宋某下落不明，原审法院以借条成立时间早于公安立案侦查的时间否定本案存在涉嫌刑事犯罪的可能是错误的。原审起诉时，被上诉人将上诉人及宋某均作为被告，且明确涉案款项用于宋某个人经营，但首次开庭宋某未到庭，随后被上诉人撤回对宋某的起诉。

代理人认为，本案款项是否涉及刑事案件，有待于莱山区公安分局侦查完毕，而非仅仅依据时间的早晚草率否定涉嫌刑事案件的可能。另外，针对被上诉人撤回对宋某的起诉的行为，上诉人有正当理由怀疑被上诉人担心宋某的下落不明及其所涉嫌的刑事犯罪导致投资款无法索回，因此以借条来掩盖案件事实要求上诉人偿还投资款。

二、宋某为本案关键当事人，其是否参与诉讼直接影响本案基本事实能否查清。

涉案款项均汇入宋某个人账户、被上诉人在一审诉状中明确写明“款项用于宋某的个人经营”以及“关于为王某出具借条的说明”的出具情况等均需要宋某参与诉讼，原审中，上诉人已向一审法院申请追加宋某及其公司为第三人，但被驳回。因此，本案在宋某不到庭的情况下将无法查明涉案款项的基本事实。

三、刘某出具借条的行为应为职务行为，涉案款项应由烟台某咨询有限公司予以偿还。

2014年11月1日，上诉人分别向被上诉人出具借条，同日，上诉人又向其出具盖有公司公章的“关于为王某出具借条的说明”，明确上诉人出具借条的行为为职务行为，实际借款人为烟台某咨询有限公司。原审中，被上诉人提出该说明为上诉人书写，且印章是否真实无法认定，因此不足以证明上诉人出具借条的行为为职务行为，原审法院采纳该意见故对该说明不予认可。

代理人认为，该说明虽为上诉人所写，但公司盖章的行为足以证明上诉人所写内容均取得公司认可，因此，该证据在证明能力与证明力方面均无瑕疵，上诉人虽以个人名义出具借条，但公司已追认，故上诉人的行为应为职务行为。至于印章是否真实，应由被上诉人举证证明并承担举证不能的后果，而不应由上诉人承担。

另外，被上诉人庭审中称，该款项仅是出于对上诉人的信任借出的，且作为上诉人以自己名义投资某咨询管理公司的投资款。若被上诉人所讲属实，则上诉人借款投资某咨询管理公司的行为不但使自己承担着投资风险同时还须承担还款义务，这显然不符合常理。且被上诉人仅仅基于信任便在无任何担保的情况下借出巨款，也有悖于一般人的做法。 因此，根据公司出具的说明以及被上诉人主张的不合理性可以推定上诉人出具借条的行为为职务行为。

四、涉案款项存在属于投资款的可能。

上诉人于2013年2月进入公司工作，但早在2012年10月左右，被上诉人已向宋某账户汇入10万元，且公司向其出具了《投资入股意向书》。原审中，上诉人向原审法院申请调查取证，但被驳回。

另外，根据上诉人从公司会计抄录的利息计算明细显示，本金共为241.2万元，分为7笔，而被上诉人原审提交的银行转账记录显示，款项总计226万，分为11笔，经过两份证据的对比显示，仅有2013年12月5日的12万、2014年1月3日的10万与2014年7月28日的28万三笔款项一致，一审中，被上诉人并未对此作出合理解释，原审法院也并未进行审查。

针对上述问题，代理人认为，上诉人入职前被上诉人已向宋某账户汇款，且公司出具《投资入股意向书》，该情况至少能够证明被上诉人早在上诉人入职前便与公司有资金往来。另外，利息计算明细与转账凭证的不一致，表明被上诉人在2014年11月1日前已与公司会计人员对本息进行结算整合并重新确定本金数额，而后才产生上诉人抄录的利息计算明细。原审法院对上述事实并未审查，本案事实不清，应予发回重审。

综上，代理人认为，本案尚有多处事实未查清，证据明显不足，且本案关键当事人宋某已下落不明且公司内部资料无法获悉，因此，本案基本事实尚未查清，理应发回重审或中止审理。

【判决结果】

烟台市中级人民法院裁定：撤销一审判决，发回重审。

【裁判文书】

      王某与刘某民间借贷纠纷二审民事裁定书

    烟台市中级人民法院

    民事裁定书

（2016）鲁06民终XXXX号

上诉人（原审被告）：刘某，某咨询管理有限公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：王某，无固定职业。

上诉人刘某因与被上诉人王某民间借贷纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第XXXX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。

本院经审理认为，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(三)项之规定，裁定如下：

一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2015）芝毓民初字第XXXX号民事判决；

二、发回烟台市芝罘区人民法院重审。

【案例评析】

本案为民间借贷纠纷的二审案件，事实较为复杂，法律关系并不明确。代理人在接受委托后，及时了解案件情况，归纳总结案件焦点，即涉案款项的性质认定并搜集相关证据，多次与公安机关、公司有关职员进行沟通，最终对关键证人（公司会计与文员）进行了调查，制作了调查笔录并进行了通话录音，使涉案款的性质无法通过现有事实与证据查清，最终二审法院以事实不清发回重审。代理人通过法律关系分析，以及对关键事实的落实，细致认真的证据调取，形成了一个证据链，让二审法院认为若宋某不到庭便不能查清案件事实。最终使得案件有了一个好的结果，是一个非常有代表性的诉讼案例。

【结语和建议】

            二审案件若作为一审败诉方代理人通常都较为棘手。二审庭审中应当围绕几个关键点展开：1、基本事实；2、程序的合法性；3、法律的适用。因一审法院程序违法与适用法律错误导致改判或发回重审在实际诉讼中并非常见，故主要应该围绕基本事实展开调查，形成代理意见。本案亦是如此，因涉及本案事实能否查清的关键人员宋某因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，其本人也下落不明。其作为本案关键当事人，是否参与到诉讼中来影响本案基本事实能否查清。加上代理人对关键证人（公司会计与文员）进行了调查，制作了调查笔录并进行了通话录音，使得二审法院认为该案涉案款的性质无法通过现有事实与证据查清，因此撤销一审判决发回重审。二审案件作为一审败诉方代理人，不能仍拘泥于一审代理观点，而要突破一审观点，搜集新证据，找出一审审理过程中的事实或程序错误，这样才能有一个良好的结果。